一最高人民法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一法释〔2020〕25号
01承包人因转包违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款第三款的规定，认定无效。 02实际施工人以转包人违法分包人为被告起诉的，人民法应当依法受理。 03实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 04实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法应予支持。 二最高人民法民一庭裁判观点 05可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系的实际施工人。 建工解释一第四十三条规定的实际施工人是否包含借用资质及多层转包和违法分包关系的实际施工人？ 建工解释一第四十三条规定实际施工人以转包人违法分包人为被告起诉的，人民法应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 本条解释涉及三方当事人两个法律关系一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债人承担责任。本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据建工解释一第四十三条的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系的实际施工人。 06建工解释一第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系的实际施工人。 可以依据建工解释一第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系的实际施工人，即建工解释一第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系的实际施工人。 主要理由为 本条解释涉及到三方当事人两个法律关系。一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债人承担责任。 本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。 该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。 因此，可以依据建工解释一第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系的实际施工人。 三第二巡回法庭裁判观点 07转包法律关系转承包人的权利行使界限。 发包人能否基于与承包人所签订的建设工程施工合同有关工程款支付方式的约定，对抗转承包人支付工程款的请求权？ 甲说履行辅助人说 该说认为，转承包人应定位于承包人所使用的辅助其履行建设工程施工义的人，为民法理论上的履行辅助人。虽然基于司法政策考量，该履行辅助人能够取得对发包人的直接请求权，但是发包人基于建设工程施工合同对承包人所能行使的抗辩或者反诉请求，对于履行辅助人均有权主张。承包人未经发包人同意擅自将所承包的建设工程转包，该行为违反我法律关于禁止转包的规定。违法转承包人因其违法承包，所享有的权利自然不能超过合法承包人所享有的权利。因此，针对本案所涉情形转承包人丙基于转包关系所享有的权利范围不能大于乙的权利范围；发包人甲对乙所享有的以房支付工程款的抗辩有权对丙行使。在经法行使释明权后，转承包人仍不变更诉讼请求，故本案应判决驳回其诉讼请求。 法官会议意见采甲说 发包人与承包人签订合法有效的建设工程施工合同，承包人未经发包人同意，将所承包工程转包给转承包人，属于违法转包行为。相对于发包人而言，转承包人仅系承包人在违反法律规定和合同约定情况下所使用的履行辅助人，根据合同相对性原则，该履行辅助人通常不能取得针对发包人的直接请求权。鉴于原建设工程施工合同解释第26条2020年建设工程施工合同司法解释一第43条1保障农民工工资支付条例已经明确了转承包人可以取得对发包人的直接请求权，故发包人与承包人合同约定的能够对承包人行使的抗辩，亦有权对转承包人行使。 观点源最高人民法第二巡回法庭2020年第3次法官会议纪要 四第五巡回法庭裁判观点 08建设工程转包合同的结算是否应以承包合同的结算为前提？ 甲说肯定说 本案转包合同采用的结算标准与承包合同相同。因而承包合同与转包合同具有牵连关系，不能作为完全相互独立的合同看待。承包人在收到实际施工人的结算资料后转交给发包人的行为，不构成对工程价款的认可。发包人未审核同意结算资料的，实际施工人无权请求结算。特别是在发包人与承包人已另案发生诉讼的情况下，将可能导致同一个工程在不同案件出现不同金额的工程价款。另外，实际施工人提交的结算资料普遍存在「水分」。如果本案按照结算资料支持实际施工人主张的工程价款，而在发包人与承包人的另案诉讼发包人提出有效抗辩，则可能导致承包人承担巨额差价损失。 乙说否定说 本案转包合同只是约定按照承包合同定额结算，而非以前者结算为前提。转包合同与承包合同仍然属于独立的合同。转包人对实际施工人提交的结算资料未进行审核即提交发包人，且在实际施工人提起诉讼后仍未就结算资料欠缺真实合理性提出有效抗辩，理应承担相应责任。即便由此导致承包人可能承担一定的损失，亦应视为其应当承担的商业风险，不能作为其拒绝向实际施工人支付工程价款的理由。 法官会议意见采乙说 承包合同与转包合同仅具有事实上的牵连关系而非法律上的牵莲关系，分属于独立合同。在当事人双方无特殊约定的情形下，转包合同的结算不以承包合同的结算为前提。实际施工人向承包人提交结算资料后，承包人理应在合理期间内审核并及时向实际施工人提出核定意见。承包人未对结算资料提出异议，而仅以发包人尚未与其结算作为抗辩事由的，应不予支持。即便在发包人与承包人承包人与实际施工人的不同诉讼可能会出现工程价款差异，但此种差异乃是两个合同事实牵连关系的体现，不能作为其具有法律牵连的理由。实际施工人提交的结算资料具有「水分」只是可能而非现实，且承包人可以通过审核结算资料挤掉「水分」，而不能将此项工作完全交由发包人处理。承包人长期怠于行使此项权利，造成的损失应由其自行承担。 观点源最高人民法第五巡回法庭2019年第5次法官会议纪要 五第六巡回法庭裁判观点 09建工司法解释一第1条规定，承包人因未取得资质超越资质借用资质或者转包违法分包等与他人签订的建设工程施工合同无效。司法实践，承包人转包违法分包一般包括哪些情形，有关工程价款工程质量纠纷该如何处理？ 答以转包或者违法分包方式签订的建设工程施工合同无效。 关于转包违法分包的认定，可以参照住房和城乡建设部印发的建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法建市规〔2019〕1号第7条第8条以及第11条第12条规定的具体情形进行认定。承包人从发包人处取得建设工程后再与他人签订的转包合同违法分包合同无效，但不影响发包人与承包人之间签订的建设工程施工合同的效力。司法实践，要注意区分合同性质，并对合同效力作出相应的认定。 工程转包违法分包情形下，转承包人违法分承包人如果与发包人形成了事实上的施工合同关系，且建设工程质量合格的，转承包人违法分承包人可以直接依据建工司法解释一第24条规定，请求折价补偿。判断是否形成了前述事实上的施工合同关系，重点是看发包人是否认可实际施工人的地位，具体可以考量发包人是否直接支付工程进度款是否在工程施工过程进行联系或检查是否直接进行工程价款结算是否指定的转分承包人等因素。转承包人违法分承包人就其具体施工范围内的工程价款与发包人结算以后，转包人违法分包人不能再就转承包人违法分承包人具体施工范围内的工程价款向发包人主张权利。存在转包违法分包情形，发生工程质量争议的，发包人可以依据建工司法解释一第15条主张权利。 如果无法认定实际施工人与发包人建立了事实上的施工合同关系，应当依据各方当事人各自的合同关系确定发包人欠付转包人违法分包人的工程款数额，以及转包人违法分包人欠付转承包人违法分承包人的工程款数额。发包人与转包人违法分包人之间的结算协议，转包人违法分包人与转承包人违法分承包人之间的结算协议均只对协议当事人发生效力，不能对抗协议之外的第三人。如果相关付款义主体能够举证证明已经按照结算协议支付了相应工程款，则在已付工程款范围内免除付款责任。 10转包违法分包借用资质情形下，相关转包合同违法分包合同出借资质签订的施工合同约定的管理费该如何认定和处理？ 答建设工程施工领域，相关转包合同违法分包合同出借资质签订的施工合同无效。相关合同约定的管理费不能理解为转包人违法分包人或者有资质的施工单位转包违法分包工程或者出借资质的对价或好处。如果转包人违法分包人或者有资质的施工单位仅仅给予工程或出借资质但没有实施具体的施工行为或管理行为，对于转包人违法分包人或者出借资质人提出的支付管理费的请求，一般不予支持；如果转包人违法分包人或者出借资质人在给予工程或出借资质后也实施了一定的施工行为或管理行为，应当考虑转包人违法分包人或者出借资质人的支出成本合同各方的过错程度实现利益衡等因素，在各方之间合理分担该管理成本损失。 六重庆市高级人民法四川省高级人民法关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答 11实际施工人起诉转包人违法分包人和发包人主张权利，将转包人违法分包人和发包人作为同被告，如何处理？ 答实际施工人向其合同相对方转包人或者违法分包人主张合同权利，同时请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，人民法应当依法受理。但多层转包和多次分包关系的实际施工人依据最高人民法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一第四十三条的规定向发包人主张权利的，不予支持。 七福建省高级人民法建设工程施工合同纠纷疑难问题解答2022年 12多层转包多层违法分包挂靠后再转包再分包的实际施工人能否请求发包人在欠付工程款范围内承担责任？ 答单层转包单层违法分包的实际施工人可以依据最高人民法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一第四十三条规定请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。借用资质及多层转包和违法分包的实际施工人不能请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。 八福建省高级人民法关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答 13如何区分劳分包与转包违法分包？ 答劳分包是指建设工程的总承包人或者专业承包人将所承包的建设工程的劳作业包括木工砌筑抹灰石制作油漆钢筋混凝土脚手架模板焊接水暖钣金架线等发包给劳作业承包人完成的活动。 转包是承包人将所承包的全部建设工程转由第三人施工完成。 分包是承包人将所承包的建设工程的某一部分施工项目交由第三人施工建设，其建筑法与建设工程质量管理条例第七十八条所列的四种行为属违法分包。 劳包既不是转包，也不是分包;转包及违法分包为法律所禁止，劳分包则不为法律所禁止。 14被挂靠单位出借名义的建筑施工企业是否应对挂靠人在施工过程的转包购买施工材料等行为承担责任？ 答挂靠人以自己的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同，实际施工人或者材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持;挂靠人以被挂靠单位的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同的，一般应由被挂靠单位承担合同责任，但实际施工人或者材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求挂靠人承担合同责任的，由挂靠人承担责任。 15发包人与无相应施工资质的承包人签订建设工程施工合同，承包人依合同取得的工程价款超过其实际施工成本的，超过部分是否应予收缴？承包人非法转包违法分包出借资质而依合同约定取得的挂靠费管理费等是否应当收缴？ 答承包人无相应施工资质，所签订的建设工程施工合同虽然无效，但最高人民法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条规定建设工程施工合同无效;但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，对承包人依合同取得的工程价款不应予以收缴。 对承包人因非法转包违法分包建设工程而已经取得的利益，或者建筑施工企业因出借施工资质而已经取得的利益，例如挂靠费管理费等，人民法可以根据我民法通则第一百三十四条的规定予以收缴，但建设行政机关已经对此予以行政处罚的，人民法不应重复予以制裁。 九广省高级人民法关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答2017年 16工程项目多次分包或转包的诉讼主体应如何确定？ 答对于工程项目多次分包或转包的，实际施工人起诉合同相对方发包人支付工程款的，为查明发包人欠付工程款的数额，应追加总承包人作为第三人。其余违法分包人转包人如未参与实际施工，不影响案个事实查明的，可以不追加为案件诉讼主体。 17违法分包转包或挂靠合同涉及的管理费税费应如何处理？ 答违法分包转包工程合同或者挂靠合同约定管理费，如果分包人转包人或被挂靠人在工程施工过程履行了管理义，其主张参照合同约定收取劳费用的，可予支持；实际施工人有证据证明合同约定的管理费过高的，可依法予以调整。分包人转包人或被挂靠人代实际施工人缴纳了税费，其主张实际施工人负担的，应予支持。 十河北省高级人民法建设工程施工合同案件审理指南试行冀高法〔2023〕30号2023年5月10日审判委员会总第十八次会议讨论通过 18转包人违法分包人未经施工企业授权，以施工企业项目部名义对外签订买卖租赁等合同，施工企业是否承担民事责任适用华人民和民法典第一百七十二条的规定。有证据证实合同标的用于工程或施工合同履行过程施工企业对项目部的行为进行过认可的，可以认定债权人有理由相信转包人违法分包人有代理权。 19转包人违法分包人未经施工企业授权，以施工企业项目部名义对外签订借款合同，应按照最高人民法关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定严格审查借贷的基础事实，包括借款的数额利息等，并审查借款的用途。有证据证实借款实际发生且用于工程或施工合同履行过程施工企业对项目部的行为进行过认可的，可以认定债权人有理由相信转包人违法分包人有代理权。 十一河南省高级人民法民四庭关于实际施工人相关问题的会议纪要 20工程多次转包或违法分包的，实际施工人能否向所有转分包人主张工程款？ 答在工程多次转包或违法分包的情况下，实际施工人向所有转分包人主张工程款的，审判实践应严格适用建设工程施工合同司法解释第二十六条第二款的规定，一般情况下不能支持其主张，仅在实际施工人构成表见代理的情况下除外。 具体应把握以下几点 1严守合同相对性。合同仅对合同当事人生拘束力，不能约束合同之外的人。实际施工人只能向与其有合同关系的当事人主张权利，除非法律有特别规定。建设工程施工合同司法解释第二十六条第一款的规定旨在重申严守合同相对性原则。建设工程施工合同司法解释二第二十四条将转包人违法分包人的诉讼地位由建设工程施工合同司法解释第二十六条本案当事人明确为本案第三人，以及增加第二十五条代位权诉讼的规定，表明了最高法坚持合同相对性，倡导实际施工人代位权诉讼的态度。 2不应对建设工程施工合同司法解释第二十六条随意扩大解释。建设工程施工合同司法解释第二十六条第二款仅规定实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张工程款，并未规定其可以向转分包人主张工程款。在审判实践，依据建设工程施工合同司法解释第二十六条规定判决与实际施工人没有合同关系的转分包人承担支付工程款责任，随意扩大了该条第二款的适用范围，应当予以纠正。 3防止对实际施工人的过度保护。实际施工人是非法承包人，对于施工合同无效具有过错。如果允许实际施工人不仅对发包人还对所有转分包人都可以主张权利，则是对非法承包人的过度保护，使其获得比合同有效更大的非法利益，不利于遏制转包违法分包和借用资质等扰乱建筑市场的行为。 4贯彻诉讼经济原则。转包和违法分包涉及多重合同法律关系，实践因转分包人工程利益基本实现等原因，导致当事人缺席情况严重，不仅造成查清多层转包或违法分包层层欠付的事实极为困难，而且造成审理期普遍较长，加之实际施工人举证难，导致此类案件审判效率低下，反而不利于实际施工人权利的保护。 十二河南省高级人民法民四庭关于建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答2022 21对于建设工程转包或违法分包合同约定的工程款待业主支付后再予支付的背靠背条款应如何适用？ 答合同约定的工程款待业主支付后再予支付内容，属于附期限支付工程款的约定，需要考虑约定该条款时双方当事人的期限利益。但转包人或违法分包人不能因为该条款约定而怠于向发包人主张权利，使合同相对人的期限利益长期得不到实现。因此，无论转包或违法分包合同是否有效，如果转包人或违法分包人在合同履行怠于行使权利主张债权，妨碍转包或违法分包合同相对人权利实现的，其又依据该条款约定抗辩不支付工程款的，不予支持。转包人或违法分包人在合同履行是否存在怠于行使权利的情形认定，可以参照代位权制度的相关规定，并由实际施工人承担举证责任。 实践，一些合同还约定有发包人不向承包人支付工程款的，承包人也不向实际施工人支付等条款内容，属于附条件支付工程款的约定，需要考虑该条款约定的付款条件是否成就以及是否存在阻碍条件成就的情形。如果在合同履行存在转包人或违法分包人怠于向发包人行使权利主张债权，使合同所附的成就条件得不到实现的情形，而转包人或违法分包人依据该条款约定抗辩不支付工程款的，则属于以不作为的方式阻碍条件成就，不予支持。 22建设工程多层转包，实际施工人能否向与其无合同关系的转包人违法分包人主张工程款？ 答最高人民法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一第四十三条规定的可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人仅限于转包和违法分包两种情形，不包括借用资质及多层转包和多层违法分包关系的实际施工人。即多层转包和多层违法分包关系的实际施工人不能突破合同相对性原则请求发包人承担责任，更不能向与其没有合同关系的转包人违法分包人主张工程款。根据合同相对性原则，实际施工人只能向与其有合同关系的转包人违法分包人主张权利。 23工程施工，借用资质的实际施工人经常以工程转包的面目出现，与违法转包分包的实际施工人如何区分界定？ 答实践，对两者的区分主要是看实际施工人有没有参与前期的磋商投标和合同订立。借用资质的实际施工人一般都会参与前期的磋商投标和施工合同订立等，而工程转包的实际施工人一般不参与前期的磋商投标和施工合同订立等，往往是由承包单位承接到工程后将工程的权利义概括转移给实际施工人。 24实际施工人与转包人或违法分包人没有签订施工合同，工程款计价标准不明，能否以发包人与前手承包人签订施工合同标准认定工程款？ 答华人民和民法典第五百一十条规定合同生效后，当事人就质量价款或者报酬履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易惯确定。第五百一十一条规定依据前条规定仍不能确定价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。在实际施工人与转包人或违法分包人没有签订施工合同，工程款计价标准不明的情况下，可按照上述工程款漏洞填补规则处理。同时，在工程转包或违法分包的情况下，转包人或违法分包人向实际施工人支付的工程款，一般不会超出其从发包人处应得的工程款。因此，从交易惯角度考虑，在约定不明的情况下，实际施工人与转包人或违法分包人的计价标准可以参照发包人与承包人合同约定的标准，同时应防止价格倒挂。 十三湖南省高级人民法关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答湘高法2022102号 25合同均无效情形总包合同与转包违法分包合同关于工程款的差额应如何处理。 答建设工程施工合同均无效情形，承包合同高于转包违法分包合同的工程款差额的性质属非法利益，转包违法分包人与实际施工人按转包违法分包合同结算后又以承包合同向发包人主张支付工程款，发包人对超出部分的工程款提出不予支付抗辩的，人民法应综合合同履行情况施工工程内容及行业惯例等情形予以调整，一般不宜超过差额部分工程款的8包含税金管理费在内。但发包人明知且认可的，该抗辩不能成立。 26层层转包转包人违法分包人的责任如何认定？ 答实际施工人向层层转包人或层层分包人主张给付工程价款，转包人或者违法分包人能够证明已经付清工程价款的，其前手转包人或违法分包人一般不再承担给付责任。 27发包人应否承担工伤赔偿责任？ 答发包人将建设工程承包给符合资质的承包人，发包人不承担责任，但对合法承包人的转包违法分包挂靠行为予以明确认可的，应承担责任。 发包人将建设工程承包给无资质的承包人，发包人应承担责任。 发包人在对外垫付赔偿款后，有权向无资质的承包人实际用工人或将工程转包违法分包挂靠的合法承包人进行追偿。 将工程转包违法分包挂靠的合法承包人对工伤赔偿应承担责任，且有权向实际用工人进行追偿。 28最高人民法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释一出台后措辞方面有何需要注意的问题？ 答不再使用非法转包肢解分包措辞，改为转包支解分包。 十四江苏省高级人民法关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答审委会纪要〔2018〕3号 29出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，如何处理？ 答出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，根据建设工程司法解释第4条的规定，不予支持。 30层层转包，实际施工人要求所有转包人违法分包人均承担责任的，如何处理？ 答建设工程因转包违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义。发包人在欠付的工程款范围内承担连带责任。 十五山省高级人民法民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答 31最高人民法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二第二十四条发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额如何查明处理？ 答发包人主张已经与承包人进行结算的，由发包人承担举证证明责任。发包人未与承包人进行结算的，发包人应当举证证明已付工程款数额，人民法根据实际施工人的施工量占总工程量的比重已付款项涵盖的范围转包或者违法分包的情形等具体情况合理分配举证证明责任，并根据查明的欠付工程款数额作出判决。 32在多层转包或者违法分包情况下，实际施工人主张各转包人或者违法分包人均承担付款责任，如何处理？ 在多层转包或者违法分包情况下，实际施工人原则上仅可以要求与其有直接合同关系的转包人或者违法分包人对工程欠款承担付款责任。 实际施工人向发包人主张权利的，为查明发包人欠付转包人或者违法分包人工程款的数额，人民法可以追加与其无合同关系的转包人或者违法分包人为第三人。 十六陕西省高级人民法关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答2020年 33在多层转包或者违法分包情况下，实际施工人主张各转包人或者违法分包人均承担付款责任，如何处理？ 答在多层转包或者违法分包情况下，实际施工人原则上仅可以要求与其有直接合同关系的转包人或者违法分包人对工程欠款承担付款责任。 实际施工人向发包人主张权利的，为查明发包人欠付工程款的数额，应追加总承包人作为第三人。其余违法分包人转包人如未参与实际施工，不影响案件事实查明的，可以不追加为案件诉讼主体。 十七四川省高级人民法民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答川高法民一〔2015〕3号 34如何认定转包？ 答转包是指建筑施工企业承包工程后，不履行合同约定的责任和义，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他企业或个人施工的行为。 存在下列情形之一的，一般可以认定为转包 一建筑施工企业未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人技术负责人质量管理负责人安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义，未对该工程的施工活动进行组织管理的； 二建筑施工企业不履行管理义，只向实际施工企业或个人收取费用，主要建筑材料构配件及工程设备由实际施工企业或个人采购的； 三劳分包企业承包的范围是建筑施工企业承包全部工程，劳分包企业计取的是除上缴给建筑施工承包企业管理费之外的全部工程价款的； 四建筑施工企业通过采取合作联营个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他企业或个人施工的； 五法律行政法规规定的其他转包情形。 35如何认定违法分包？ 答违法分包是指建筑施工企业承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他企业或个人施工的行为。 存在下列情形之一的，一般可以认定为违法分包 一建筑施工企业将工程分包给个人的； 二建筑施工企业将工程分包给不具备相应资质的企业的 三施工合同没有约定，又未经建设单位认可，建筑施工企业将其承包的部分工程交由其他企业施工的； 四施工总承包企业将除钢结构工程以外的房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他企业的； 五专业分包企业将其承包的专业工程非劳作业部分再分包的； 六劳分包企业除计取劳作业费用外，还计取主要建筑材料款转材料款和大型施工机械设备费用的； 七法律行政法规规定的其他违法分包情形。 36实际施工人主张欠付工程款的诉讼主体如何确定？发包人转包人违法分包人的责任如何承担？ 答建工司法解释第二十六条的发包人应当理解为建设工程的业主，不应扩大理解为转包人违法分包人等间环节的相对发包人。 建设工程因转包违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人以转包人违法分包人为被告主张权利的，人民法一般不主动依职权追加发包人作为同被告参加诉讼。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法应当追加与实际施工人存在直接合同关系的转包人违法分包人作为同被告参加诉讼，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 发包人以其未欠付工程价款为由提出抗辩的，应当承担举证责任。 实际施工人可以以发包人转包人，违法分包人为同被告主张权利，当事人之间依据相应的合同关系承担法律责任。 建设工程施工合同无效，实际施工人要求未与其建立合同关系的转包人违法分包人对工程欠款承担支付责任的，不予支持。 37对转包违法分包借用资质非法所得如何处理？ 答承包人转包违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同被认定无效后，人民法可以根据华人民和民法通则第一百三十四条的规定，对承包人转包违法分包建设工程已经取得的非法所得出借资质的建筑施工企业因出借行为已经取得的非法所得实际施工人因承建工程已经取得的非法所得予以收缴。 十八重庆市高级人民法民一庭关于当前民事审判疑难问题的解答建设工程部分2014年4月3日 38实际施工人向与其没有合同关系的发包人承包人转包人分包人主张欠付工程价款的，如何处理？ 答根据最高人民法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释法释［2004］14号第二十六条以及2011年全民事审判工作会议纪要精神，在审理建设工程施工合同纠纷案件时，对于实际施工人向与其没有合同关系的发包人承包人转包人分包人提起的诉讼，应当从严审查。实际施工人可以请求发包人在欠付工程价款范围内承担责任。除此之外，实际施工人向与其不具有合同关系的承包人转包人分包人主张欠付工程价款的，不予支持。
